吴方平，义乌刑事律师，现执业于浙江红太阳律师事务所，具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用，勤勉敬业，以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责，精益求精，业务功底扎实，语言表达流畅、思维敏捷，具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争，愿尽自己的所能，为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果，但敢承诺办案尽心竭力!

“借款”型受贿犯罪的证据收集和认定

　　虽然最高人民法院在对;以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定;列举了需要考察的七大因素,但稍嫌原则且缺乏可操作性。区分某一行为是民事借款还是刑事受贿,应该以受贿罪的构成要件为基础,结合案件具体情况,针对考察因素全面收集证据,并在综合分析的基础上加以判定。

　　下面就以民事借贷行为的发生、发展为逻辑顺序,重点从刑事犯罪构成客观要件角度,对;借款;型受贿犯罪的证据收集和认定浅抒拙见。

　　一、借贷双方关系证据考察

　　判断法律关系的性质,首先要考察主体间的关系。要判断某一行为是民事借贷还是刑事受贿,需要对所谓借贷双方的地位、日常关系和经济往来情况进行逐一考察。

　　考察主体双方地位关系

　　一般来说,民事借贷关系有如下两个突出特点:一是双方一般为平等民事主体,即便社会地位有所差别,也往往具有亲戚、朋友的身份关联,且在职务、地位等方面没有制约和隶属关系;二是具有明显的民间互助互利性,部分是无偿、无息的,出借方对借入方的偿付能力和可靠性给予了积极评价,较为信任。而;借款;型受贿犯罪中,借贷双方往往具有某种职务或业务上的制约与被制约的关系,或具有特定关系里的地位差别。比如,借贷双方为上下级关系,或出借方的生产经营的审批、管理等权力掌握在借入方手中等。

　　考察主体双方交往情况

　　民间借贷,往往是在亲朋好友间进行,双方往往保持有日常交往和接触,或者有经济上的来往。如果双方关系一般,日常很少往来甚至是初次交往,出借方就慷慨解囊,尤其在借款数额较大且没有打借条的情况下,其正常民事借贷的说法就值得怀疑。因此,侦查过程中,需要对主体双方的关系好坏、日常交往多少、是否有过其他经济往来、有无债权债务关系进行综合了解,从而为进一步判断行为性质开启;疑问;之门。

　　考察出借方是否请托借入方利用职务便利为其谋取利益

　　出借方利用借入方的职务便利为自己谋取利益,是判断是否为;借款;型受贿的考察重点,也是优先评价因素。因此,对于一方或双方均辩称为;借款;的情况,要重点考察在借款发生前后一定时间内,出借方是否有请托借入方利用职务便利为自己谋取利益的情况存在。认定中,有两点需要注意:一是借款发生时间与;利用职务之便谋取利益;的时间间隔不宜过长,或者为正在;利用职务之便谋取利益;过程中,或者为之前或之后的三、五年内为宜;二是案发时,如果借款行为刚刚发生不久,已排除之前和之后有;利用职务之便谋取利益;的情况,仍需重点进一步判断出借方是否有需要利用借入方职务便利、为自己谋利的事项及预期请托借入方提供帮助的主观意愿或目的,甚或有请托行为,如果查证属实,亦不排除借入方受贿主观故意存在的可能性,而借款行为又恰恰可以成为证明借贷双方;心照不宣;、达成默契和借入方;承诺;谋利的有力佐证。

　　二、借贷可行性证据考察

　　民事借贷关系的发生,除主体间的关系因素之外,需要满足借入方有经济上的借款必要性和真实合理的借款事由、出借方具备出借的经济条件的可行性要求。因此,在判断是否为;借款;型受贿犯罪时,还要重点考察如下因素:

　　考察借贷双方的经济状况

　　审查借入方的经济状况,是判断是否有借款必要性的基本依据;审查出借方的经济状况,是判断借贷可能性的重要标准。在侦查过程中,如果发现借入方的家庭或个人有着数倍于其所谓借贷金额的存款,又没有借款必要,而依然进行所谓;借款;,而出借方经济状况紧张,又难以拿出所借金额,仍然宁愿牺牲生意也拆借、挪用资金出借,甚至四处奔走筹措资金来出借,这就有悖常理,有必要对其是否是以借款为掩饰的受贿犯罪进行重点侦查和认定。

　　考察借款事由与钱款去向

　　借款事由真实、合理、合法是正常民事借贷的前提,钱款去向与借款事由的一致性是正常借贷关系的必然表现。而;借款;型受贿犯罪则具有借款事由上的虚假性、不合理性及借款事由与钱款去向不一致性的特点。往往表现为:以编造的虚假事由进行所谓借款;辩解的借款事由明显不合常理;所借的款项没有用于借款急需事项,而是存入银行、进行高消费等。比如,吴某受贿案中,受贿人辩称一笔200万元受贿款为因其弟承揽工程急需资金而帮助向他人所借,但证人证言均证实其弟该段时间内工程资金虽然紧张,却从未委托其借款,也从未收到所谓的借款,相关书证进一步证实,该笔款项被其存入银行并于案发前转移、藏匿。这种情况下,通过对所谓借款事由和款项去向的考察,受贿人以;借款;假象掩饰受贿事实的目的便昭然若揭了。

　　需要补充的一点是,;借款;型受贿犯罪还具有借款事由和借款时间上的限定性。真实的民事借贷关系的成立没有时间上的限制,形成完全取决于当事双方的借贷契机,没有时间上的特定性,而借款型受贿犯罪往往是发生在承接工程、结算款项等特定的时间段,即前述的;利用受贿人的职务便利为其谋取利益;的时间节点前后。

刑事案件被告人的家属有权调查取证吗？

　　核心提示：根据我国的规定，审判人员、检察人员、侦查人员有权依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

　　刑事案件被告人的家属有权调查取证吗

　　当事人个人和其家人是没有调查取证权的，如果发现相关证据可以向办案人员反映，由办案人员依照法定程序向他们调查取证。

　　公检法三机关都有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。对于涉及国家机密的证据，应当保密。收集证据是公安司法工作人员为查明案件事实真相，依照法定程序调查、发现、取得和保全一切与案件有关的情况和材料的活动。侦查人员、检察人员、审判人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民有客观地充分地提出证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。

　　规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。

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　　收集证据有什么要求

　　收集证据有以下基本要求：

　　一是必须严格依照法定程序进行;

　　二是必须主动及时;

　　三是必须客观全面;

　　四是注意依靠群众和运用科学技术手段;

　　五是收集的证据必须妥善保全。

　　凡是知道案件情况的人都有作证义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨认是非、不能正确表达的人不可以为证人。公安司法机关应切实保障证人及其近亲属的安全。